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　　目前，“中國(guó)制造”已遍布全球。有統(tǒng)計(jì)顯示，僅在美國(guó)商場(chǎng)里，紡織品、玩具、消費(fèi)類電子產(chǎn)品等一半以上都是貼著外國(guó)商標(biāo)的“中國(guó)制造”。其中，就家電行業(yè)而言，我國(guó)有90%的家電廠家正在從事或從事過(guò)貼牌加工。

　　貼牌加工，又稱定牌加工，是指國(guó)外注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利人委托國(guó)內(nèi)生產(chǎn)廠家生產(chǎn)使用該商標(biāo)的產(chǎn)品，但該產(chǎn)品并不在中國(guó)境內(nèi)銷售而是全部銷往國(guó)外。

　　如果該產(chǎn)品上的商標(biāo)與國(guó)內(nèi)他人在相同或類似商品上注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似的，是否構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為?一種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，主要理由是，區(qū)分商品來(lái)源是商標(biāo)的基本功能，造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的前提。貼牌加工是基于有權(quán)使用商標(biāo)人的明確委托，并且受委托貼牌加工的商品不在中國(guó)境內(nèi)銷售，不可能造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。持這種觀點(diǎn)的人還舉出了政策方面的考慮，認(rèn)為在我國(guó)沿海經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，代工行業(yè)所起的作用仍然不容忽視，在我國(guó)企業(yè)整體知識(shí)產(chǎn)權(quán)水平不高的現(xiàn)實(shí)情況下，一概機(jī)械地將此種貼牌加工視為侵權(quán)行為，無(wú)疑會(huì)將此類代工工廠逼上絕境。

　　另一種觀點(diǎn)則持相反意見，主要理由是，在現(xiàn)行的法律框架下，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，除非屬于正當(dāng)使用，只要未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)，即屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，并非以造成混淆或誤認(rèn)為構(gòu)成要件。而且，使用該商標(biāo)的行為以及貼牌的商品均是客觀存在的，盡管貼牌的商品沒有在中國(guó)境內(nèi)銷售，但相關(guān)公眾仍可能對(duì)商品或者商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。但將于今年5月1日起施行的新修改后的商標(biāo)法第五十二條第(二)款對(duì)此進(jìn)行了修改，引入了混淆要件，其規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。由此問題出現(xiàn)了，在新修改的商標(biāo)法的框架下，上述行為是否還屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為，需要進(jìn)一步探討。

　　司法實(shí)踐中對(duì)此并未形成統(tǒng)一的裁判尺度和標(biāo)準(zhǔn)，如在貼牌加工大省浙江省，近年就出現(xiàn)過(guò)結(jié)論各異的判決。最高人民法院對(duì)此已經(jīng)表示關(guān)注，但目前對(duì)此類案件的處理尚無(wú)統(tǒng)一定論。

　　另外，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中涉及撤銷三年不使用訴訟時(shí)，也會(huì)涉及到貼牌加工中的商標(biāo)使用問題。實(shí)踐中對(duì)此亦存在分歧意見，其爭(zhēng)議點(diǎn)主要在于貼牌加工中的商標(biāo)使用是否屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。如在“SCALEXTRIC”案中，一審法院認(rèn)為貼牌加工的商品并未投入到中國(guó)市場(chǎng)，中國(guó)境內(nèi)的相關(guān)消費(fèi)者亦無(wú)接觸到該商品的可能性，因此該使用行為在中國(guó)境內(nèi)無(wú)法起到區(qū)分商品來(lái)源的識(shí)別作用，不屬于商標(biāo)法意義上的使用行為，從而撤銷了相關(guān)商標(biāo)的注冊(cè)。二審法院則持相反意見，認(rèn)為雖然貼牌加工的商品并未實(shí)際進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，但是如果不認(rèn)定貼牌加工為商標(biāo)使用行為，相關(guān)商標(biāo)專用權(quán)因未使用而構(gòu)成被撤銷的理由，恐不盡公平，且有悖于拓展對(duì)外貿(mào)易的政策，因此相關(guān)商標(biāo)的注冊(cè)應(yīng)予維持。

　　不難看出，法律規(guī)制和政策衡量將是破解貼牌加工中商標(biāo)使用問題“迷局”的兩把鑰匙。